一、基本案情
行为人使用POS机替他人养卡，赚取一定比例的手续费（获利数额未查明），非法经营数额共计为300万元。（POS机代还款，俗称“养卡”，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。）
一审判决适用2019年2月1日《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《19解释》）作为“国家规定”，将POS机套现认定为非法从事资金支付结算业务。
同时一审判决又适用2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《18解释》，2009年施行，2018年修改），作为量刑的依据（该解释以非法经营数额100万元作为入罪标准），判处被告人有期徒刑二年二个月。
二、主要问题
《19解释》第三条：非法从事资金支付结算业务，非法经营数额在500万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。自《19解释》施行后，大量法院适用《19解释》处理pos机养卡和套现案件。如果适用《19解释》，前述案件应当无罪。
1、《19解释》是否属于“国家规定”？
2、pos机养卡与pos机套现有无实质区别？
3、pos机养卡是否属于“非法从事资金支付结算业务”？
4、对pos机养卡行为，应当适用哪一个司法解释定罪量刑？
三、分析论证
1、《19解释》不属于国家规定
刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
故，司法解释是不属于“国家规定”。一审判决将司法解释作为“国家规定”使用，将POS机套现认定为非法从事资金支付结算业务，进而认定被告人违反国家规定，不妥。
笔者认为，《刑法修正案七》将“从事资金支付结算业务”加进刑法第 225 条第 3 项，应当依据《刑法修正案七》作为国家规定。
2、pos机养卡≠pos机套现
司法实践中，有观点认为：“套现”与“养卡”两种行为，实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机套现，并未涉及pos机养卡，但是信用卡业务方式复杂且手段更新较快，法律制定过程中难以面面俱到，故司法解释在“虚构交易、虚开价格、现金退货”三类典型行为方式后加上了“等”字样，pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金，与“套现”并无本质区别，应将二者等同视之。
笔者对此有不同意见。笔者认为，pos机养卡与pos机套现是两种完全不同的行为模式。
POS机“套现”，即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续（ATM机或银行柜台）提取现金，而是通过POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，并收取一定比例的手续费的行为。
POS机代还款，俗称“养卡”，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。
养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例，每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径，“精养卡”行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务，为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景，例如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型，借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟，每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择，力图呈现完美的信用卡使用记录，达到高于银行提额评分标准，最终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。
综上，“套现”是利用 POS 机等方法虚构交易等方式直接将现金交付给持卡人，是将消费信贷转为了投资信贷，而“养卡”无论是通过转账还是现金代还，该笔资金最终去向都是银行，并未以现金投资的形式流通于市场，故二者在业务模式上有很大区别。
3、pos机养卡属于“非法从事资金支付结算业务”
关于pos机套现的定性，根据最高人民法院《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点：刑法修正案（七）已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，因此对于实践中利用POS机套现，可以适用刑法第225条规定处理。
pos养卡行为，是否属于资金支付结算业务呢？有观点认为，养卡业务中，代还方为他人还款，并没有向持卡人支付，而是将透支款项打入持卡人信用卡账户，由发卡行进行确认划拨，代还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的代收代付或划拨从始至终都是银行，代还方之后取回代垫资金，虽是同等数额，但是性质却发生变化，属于银行对持卡人新的消费信贷，从新开始计算还款期。 总体来看，代还方虽是连接在持卡人与发卡行之间的中间方，但是代还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差，以钱生钱，本质上属于放贷行为，而不属于资金支付结算业务。
笔者认为，pos机养卡行为（只收回垫资款和收取手续费），POS机主主观上具有非法牟利的目的（收取了手续费），虽然套出的资金也是机主本人的，不是银行的“消费信贷额度”，甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”的行为，本质上仍然属于“非法从事资金支付结算业务”。
4、处理pos机养卡，应当适用《19解释》
经过检索，发现自2019年2月以来，全国各地有很多判决适用《19解释》对POS机“养卡”及“套现”行为进行定罪、量刑。
笔者认为，由于《18解释》专门对pos机套现进行了“特别”规制，且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止，故在办理pos机套现案件时，仍然应当适用《18解释》，而不能适用《19解释》。
对于pos机养卡行为，因为不能评价为套现行为，显然不应当适用《18解释》，而应当适用《19解释》。
第一，POS机“养卡”行为的社会危害性较“套现”行为小，因为“养卡”行为并不会令银行等金融机构产生重大损失，银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。
第二，POS机“养卡”行为人的主观恶性较“套现”行为人小。套现行为中，套取银行资金是核心，而养卡行为的核心是提升信用卡信用额度。
第三，从两解释的入罪标准进行分析，《19解释》的入罪标准为500万元，明显高于《18解释》的入罪标准100万元，笔者认为《19解释》更能恰如其分地规制“养卡”行为，作到罚当其罪。
作者：邓小宇律师 浙江靖霖（广州）律师事务所
发表于 2020-12-5 16:47:46
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